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Transposition de la directive « ECN + » : quels sont les nouveaux pouvoirs de l'Autorité de la concurrence ?

La directive « ECN + » vient d'être transposée par une ordonnance du 26 mai 2021. Ce faisant, les sanctions de l'Autorité de la concurrence en matière de pratiques anticoncurrentielles ont été renforcées. La procédure de clémence a, par ailleurs, été étendue aux dirigeants et membres d'entreprises.

La transposition de la directive « ECN + »

La directive UE 2019/1 dite « ECN + » du 11 décembre 2018 a pour objectif d’assurer une application uniforme et effective du droit européen de la concurrence au sein des États membres. Les dispositions de la directive ont notamment pour effet de renforcer les pouvoirs de sanction des autorités de concurrences nationales.

La loi 2020-1508 du 3 décembre 2020 a autorisé le gouvernement à prendre, dans un délai de 6 mois à compter de sa publication - soit le 4 juin 2021 au plus tard -, toute mesure permettant de rendre compatible le droit national de la concurrence avec cette directive et c'est désormais chose faite avec l'ordonnance 2021-649 du 26 mai 2021.

L'ordonnance du 26 mai 2021 a, en outre, précisé la notion d'entreprise au sens du droit de la concurrence. Ainsi, on entend désormais par « entreprise » au sens du droit de la concurrence les « entités, quelle que soit leur forme juridique et leur mode de financement qui exercent une activité de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques, notamment dans le cadre de conventions de délégation de service public » (c. com. art. L. 410-1 modifié).

Les nouvelles prérogatives de l'Autorité de la concurrence

Parmi les nouveaux pouvoirs conférés à l'Autorité de la concurrence, citons :

La généralisation des injonctions structurelles

L'Autorité de la concurrence peut prononcer des injonctions comportementales (par exemple l’encadrement de comportements commerciaux) ou structurelles (par exemple la cession d'une branche d'activité) à l'encontre des entreprises pour mettre fin à des pratiques anticoncurrentielles.

Toutefois, le prononcé d'injonctions structurelles était, jusqu'à présent, limité à des cas particuliers, notamment lorsqu'une entreprise abusait de sa position dominante ou d'un état de dépendance économique (c. com. art. L. 430-9).

Désormais, l'Autorité de la concurrence peut prononcer ces injonctions à l'encontre des entreprises dans le cadre de toute procédure contentieuse concernant des pratiques anticoncurrentielles (c. com. art. L. 464-2 modifié).

Le prononcé de mesures conservatoires en auto-saisine

L'Autorité de la concurrence a désormais la possibilité de s'auto-saisir pour ordonner des mesures conservatoires à l'encontre des entreprises (c. com. art. L. 464-1, al. 1er modifié).

Jusqu'à présent, elle devait, pour cela, être saisie par l'entreprise victime de la pratique anticoncurrentielle ou par l'une des autres personnes mentionnées à l'article L. 462-1 du code de commerce (par exemple le ministre de l’Économie, les collectivités territoriales ou encore les organisations de consommateurs agréées, ...). Une exception existait toutefois déjà en matière d'accords entre distributeurs visant à négocier de manière groupée l'achat ou le référencement de produits ou la vente de services aux fournisseurs (c. com. art. L. 462-10, III).

Rappelons que ces mesures conservatoires ne peuvent intervenir que si la pratique anticoncurrentielle en cause porte une atteinte grave et immédiate à l'économie générale, à celle du secteur intéressé, à l'intérêt des consommateurs ou le cas échéant, à l'entreprise plaignante (c. com. art. L. 464-1, al. 2).

Harmonisation des sanctions pécuniaires

L'Autorité de la concurrence peut infligée une sanction pécuniaire aux entreprises et associations d'entreprises agissant de manière anticoncurrentielle (c. com. art. L. 464-2).

Jusqu'à présent, le montant maximal de cette amende était de 10 % du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en oeuvre pour les entreprises, contre 3 M€ pour les autres organismes.

L'ordonnance du 26 mai 2021 a harmonisé ces plafonds. Ainsi, l'amende infligée à une association d'entreprises peut, désormais, également atteindre 10 % du chiffre d'affaires mondial total hors taxes (c. com. art. L. 464-2, I, al. 4 modifié).

Précisions sur la méthode de calcul de l'astreinte

L’Autorité de la concurrence peut infliger des astreintes dans la limite de 5 % du chiffre d’affaires journalier moyen, par jour de retard à compter de la date qu’elle fixe, pour contraindre notamment les entreprises à exécuter les décisions les obligeant à mettre fin aux pratiques anticoncurrentielles (c. com. art. L. 464-2, II).

L'ordonnance du 26 mai 2021 vient de préciser le chiffre d'affaires à prendre en compte pour calculer l'astreinte. Ainsi, c'est le chiffre d'affaires mondial total journalier qui doit être pris en compte. Ce chiffre d'affaires est calculé sur la base des comptes de l’entreprise relatifs au dernier exercice clos à la date de la décision ; si les comptes de l'entreprise concernée ont été consolidés, c'est celui figurant dans les comptes consolidés de l'entreprise consolidante qu'il faudra prendre en compte (c. com. art. L. 464-2, II modifié).

L'aménagement de la procédure de clémence

Pour mémoire, l’exonération totale ou partielle d'une sanction pécuniaire prononcée par l'Autorité de la concurrence peut être obtenue par une entreprise lorsque celle-ci a contribué à établir la réalité de la pratique prohibée et à identifier ses auteurs, en apportant des éléments d’information dont l’Autorité de la concurrence, ou l’administration, ne disposait pas antérieurement (c. com. art. L. 464-2, IV).

Jusqu'à présent, cette procédure dite « de clémence » ne s'appliquait qu'à l'entreprise et non à ces dirigeants et autres membres du personnel. Ainsi, si un dirigeant de l'entreprise avait également été sanctionné au titre de l'article L. 420-6 du code de commerce pour avoir pris part personnellement et de manière frauduleuse à la conception, l'organisation ou la mise en oeuvre de la pratique prohibée, il ne pouvait être exempté de cette sanction par la suite.

La procédure de clémence a été élargie aux dirigeants et membres des entreprises par l'ordonnance du 26 mai 2021.

Ainsi, lorsque l'exonération totale des sanctions pécuniaires est accordée à une entreprise ou une association d'entreprises en application de la procédure de clémence, cette exonération bénéficiera aussi aux personnes physiques précitées de ladite entreprise ou association d'entreprises, s'il est établi qu'elles ont activement coopéré avec l'Autorité de la concurrence et le ministère public (c. com. art. L. 464-2, IV modifié et L. 420-6-1 nouveau).

Pour aller plus loin :

« Négociations commerciales - Ventes aux consommateurs - Qualité des marchandises et des livraisons  », RF HS 2021, §§ 321, 322, 324, 325

Ordonnance 2021-649 du 26 mai 2021, JO du 27, texte 11